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Apr 14, 2021 2:53 PM ET

Les passeports pour vaccins numériques pourraient ouvrir un tout nouveau monde – et présenter des risques juridiques pour les employeurs


iCrowd Newswire - Apr 14, 2021

Par Emily N. Litzinger et Alexa R. Hanlon Immédiatement après que les CDC ont publié de nouvelles directives assouplissant les restrictions pour les Américains vaccinés, de nombreux employeurs commencent à se demander si la vie post-pandémique est presque à notre portée. Après un an d’isolement, les gens sont prêts à voyager, à manger à l’intérieur dans les restaurants, à assister à des films et des concerts avec des amis, et à retourner en toute sécurité sur le lieu de travail. Bien que la perspective soit passionnante, elle est aussi éprouvante pour ceux qui se demandent comment nous serons en mesure de déterminer qui est entièrement vacciné. Il convient également de se rappeler qu’à quelques exceptions près, les CDC ont jusqu’à présent déclaré que les personnes entièrement vaccinées doivent continuer à suivre le port du masque, la distanciation, le lavage des mains et d’autres protocoles COVID-19.  Néanmoins, les employeurs se demandent maintenant si les passeports de vaccins numériques sont la clé pour reprendre une vie normale et retourner sur le lieu de travail. Bien que le concept de passeports vaccinaux numériques puisse sembler une solution parfaite, la mise en œuvre est brouillée non seulement par la faisabilité administrative, mais aussi par le tissu de considérations juridiques et commerciales soulevées si l’on exige que le passeport retourne sur le lieu de travail ou entre dans une entreprise. Cet article démêle certaines de ces considérations juridiques complexes, y compris la protection de la vie privée et les préoccupations éthiques, offrant aux employeurs des conseils pour évaluer leur faisabilité en milieu de travail.

Qu’est-ce qu’un passeport vaccinal numérique?

Les entreprises du monde entier travaillent d’arrache-jour au développement de systèmes sécurisés basés sur les applications pour un passeport vaccinal numérique – documentation que vous pouvez facilement extraire sur votre téléphone mobile en tant qu’application ou via la fonction portefeuille numérique, prouvant que vous avez été entièrement vacciné contre COVID-19. Le passeport est essentiellement une carte d’identité numérique (qu’elle soit basée sur une application ou un code QR), qui peut être scannée pour confirmer l’état vaccinal du titulaire. L’objectif de numériser la preuve de vaccination est apparemment simple – efficacité, facilité et harmonie entre les industries – le plus important dans les voyages, l’hospitalité, le divertissement et les soins de santé. L’idée d’exiger des individus qu’ils soient porteurs d’un passeport vaccinal numérique pour voyager, visiter certaines entreprises ou simplement travailler a déjà suscité de vifs débats, y compris l’esprit géopolitique dans l’industrie du voyage ainsi que la menace de discrimination. Ce dernier comprend non seulement une grave appréhension à l’égard de l’imprévisibilité de la vie privée numérique, mais aussi la responsabilité à l’égard des employeurs qui pourraient exiger que les employés soient vaccinés pour retourner au travail.

Que se passe-t-il dans le reste du monde?

La Grande-Bretagne, le Danemark, plusieurs autres pays européens et la Thaïlande ont annoncé leur intention de déployer des programmes de passeports vaccinaux numériques, qui seront utilisés dans toutes les industries. Israël est devenu le premier à mettre en œuvre son programme numérisé fin février 2021, capitalisant sur son taux élevé de vaccination. Plusieurs compagnies aériennes et industries ou destinations tributaires du tourisme auront également besoin d’une forme quelconque de preuve de vaccination pour les employés et les clients. Plus précisément, Etihad Airways et Emirates commenceront à utiliser un laissez-passer de voyage numérique développé par l’Association internationale du transport aérien. En outre, le Forum économique mondial et la Commons Project Foundation, un organisme suisse à but non lucratif, testent un passeport vaccinal numérique appelé CommonPass.

Les passeports vaccinaux sont-ils légaux?

Bien qu’il soit légal d’exiger une preuve de vaccination, les entreprises et les employeurs devraient évaluer soigneusement les conséquences juridiques potentielles et les considérations pratiques pertinentes pour leur industrie. Des directives récentes publiées par l’EEOC rappellent aux employeurs que les employés peuvent être tenus de présenter une preuve de vaccination avant de retourner au travail – à quelques exceptions près. De nombreux employeurs exigent depuis longtemps que les travailleurs soumettent des contrôles de température et des questionnaires de santé avant d’entrer dans les locaux.  Ce droit, cependant, n’est pas absolu.  Même dans le contexte des passeports numériques contre les vaccins, les employeurs doivent être prêts à tenir compte des situations où les employés ne peuvent pas recevoir le vaccin pour des raisons liées à l’invalidité ou religieuses. Les directives publiées par les autorités californiennes du travail le 4 mars illustrent les obstacles auxquels sont confrontés les employeurs à travers le pays s’ils dictent le vaccin : ils ne peuvent pas discriminer ou harceler les employés sur la base d’une caractéristique protégée, doivent fournir des mesures d’adaptation liées à l’incapacité ou religieuses au besoin, et ne peuvent exercer de représailles contre quiconque pour avoir demandé des mesures d’adaptation. Mesures d’adaptation liées aux personnes handicapées En vertu des directives de l’EEOC (et de la Californie), si un employé refuse le vaccin en raison d’une invalidité, l’employeur est tenu de s’engager dans le processus interactif pour déterminer la disponibilité d’accommodements raisonnables sans causer de préjudice injustifié à l’entreprise. Lorsqu’ils sont confrontés à des employés qui refusent le vaccin en raison de leur handicap, il est essentiel que les employeurs se souviennent que la question de savoir s’il existe des accommodements raisonnables est une détermination spécifique aux faits. Ainsi, chaque processus interactif est unique à chaque employé et à chaque emploi. Parmi les suggestions d’accommodements possibles dans ce contexte, mentionnons la capacité de travailler à domicile et la possibilité de mettre en œuvre des procédures et/ou des mesures de protection raisonnables sur le chantier qui permettraient à l’employé de travailler sans se mettre en danger ou mettre en danger d’autres personnes. Bien que les autorités californiennes n’offrent pas de « procédures et de garanties raisonnables » spécifiques, les considérations appropriées comprennent l’utilisation de masques et d’autres équipements de protection individuelle (EPI), la distanciation sociale, ou peut-être même le déplacement de l’employé handicapé dans une zone fermée pour se rendre au travail. Bien sûr, en réalité, l’employeur devra probablement fournir plus d’une de ces garanties. De plus, si les employeurs se sont conformés à ces mêmes procédures au cours de la dernière année et que le rendement au travail a répondu aux attentes des entreprises, il peut être difficile de démontrer que ces mesures de protection apparemment rentables constitueraient des difficultés commerciales. Accommodements religieux Une autre considération que les employeurs doivent prendre en considération concerne le titre VII de la Loi sur les droits civils et la protection des employés qui refusent les vaccins en raison de croyances religieuses sincères. Bien que les entreprises puissent exiger des employés qu’ils fournissent une preuve d’inoculation, ils devraient être prêts à fournir un accommodement raisonnable si la croyance, la pratique ou l’observance religieuses sincères d’un employé les empêche de recevoir la vaccination – à moins que l’accommodement ne cause un préjudice injustifié en vertu du titre VII. L’EEOC utilise une définition très large de la « religion » qui va au-delà de l’appartenance à une Église et inclut des croyances morales ou éthiques fermement et sincèrement ancrées. Par exemple, l’objection d’un employé pourrait être fondée sur une croyance morale contre la réception de certains produits chimiques dans l’organisme. Lorsqu’ils traitent de la demande d’accommodement d’un employé, les employeurs devraient supposer qu’elle est fondée sur une croyance sincère. Bien que les employeurs puissent demander des documents justificatifs s’il existe une base objective pour la recherche de la croyance, il s’agit d’un domaine très sensible du droit et les employeurs devraient coordonner leurs efforts avec les conseillers juridiques avant de prendre des mesures à cet égard.

Quelles sont les préoccupations en matière de protection de la vie privée?

Malgré les risques juridiques complexes associés à un passeport vaccinal numérique, une chose est sûre : l’effort est controversé et soulève d’énormes préoccupations pour la protection de la vie privée en matière de santé et le partage de données. Le système de gestion de l’application doit donc être digne de confiance, nécessitant une prévoyance intuitive pour un éventail de facteurs entourant la conception et le déploiement. Par conséquent, la résilience aux atteintes à la protection des données et la fiabilité de l’authentification présentent un défi monumental. La biométrie – en particulier la reconnaissance faciale liée à un système de caméra – est souvent considérée comme une solution aux préoccupations d’authenticité. Toutefois, les chercheurs et les technologues soulignent également le risque de biais dans les algorithmes. Ainsi, les leaders de la science des données et de la big tech explorent des techniques de cryptage et de gestion des données améliorant la vie privée, ainsi que la redéfinition des algorithmes qui surveillent, prédisent et réagissent aux anomalies dans le flux et l’utilisation des données personnelles. À la lumière d’énormes préoccupations en matière de protection de la vie privée, les géants de la technologie et les organisations de soins de santé du pays se sont unis et ont alimenté des progrès rapides dans le domaine de la biométrie et de l’évolution des systèmes d’identité. Une coalition d’entreprises de pointe dans le domaine de la technologie et des soins de santé – l’Initiative sur les titres de compétences en matière de vaccins – a pour objectif d’élaborer des normes universelles pour les applications d’accréditation des vaccins afin d’atteindre une accessibilité équitable. Mais les technologues mettent également en garde contre d’autres défis – le temps. À court terme, le public devrait se méfier des solutions technologiques précipitées permettant des applications à usage uniques. La création d’une technologie éthique durable et stable qui ne stockera pas de données privées ou ne permettra pas de suivre les utilisateurs prend amplement de temps et de ressources. Les employeurs peuvent ressentir l’attractionmettre en œuvre la première solution qui leur est présentée afin de retrouver la normalité le plus rapidement possible, mais ce n’est peut-être pas la meilleure solution. Il ne fait aucun doute que les passeports vaccinaux créent une dynamique relativement étrange (et peut-être inconfortable), ajoutant des volumes aux données personnelles et sensibles qui seront régulièrement recueillies et données volontairement pour un privilège (que ce soit pour assister à un match de baseball ou retourner au travail). À mesure que nos vies deviennent plus dépendantes de l’évolution de l’écosystème du stockage de données numériques, les employeurs doivent s’efforcer d’être vigilants et informés quant à l’infrastructure technique et au développement d’un futur passeport numérique. Par exemple, il est important de comprendre les risques inhérents (malgré des mesures de protection proactives) dans le stockage de données numériques afin de s’assurer que des mesures de protection sont mises en œuvre pour maintenir la sécurité et l’intégrité des données. Cela peut inclure l’assurance nécessaire que le téléphone intelligent de l’employeur (ou tout autre dispositif de collecte) ne stocke pas les renseignements de l’employé à des fins plus longues que la simple vérification.

Quelles sont les préoccupations éthiques?

Bien que la preuve de la vaccination pour participer à certaines activités et entrer dans des pays spécifiques ne soit pas un concept nouveau, il existe peu (voire pas) de précédent pour les restrictions à l’échelle de la société et l’utilisation d’un processus de dépistage numérisé. Par conséquent, une grande partie du débat porte sur la distribution prouvée et continue inéquitable du vaccin aux personnes de couleur et aux communautés les plus pauvres. En exigeant une preuve de vaccination, les populations vaccinées ont ainsi la possibilité que les populations qui n’ont pas le même accès au vaccin ne soient pas fournies. Cela peut conduire à des résultats pénibles et injustes – les populations blanches professionnelles/de la classe supérieure autorisées de manière disproportionnée sur le lieu de travail, les magasins, les événements sportifs et les restaurants, tandis que les personnes de couleur ou les membres de la classe ouvrière sont disproportionnellement laissés de côté. Si un employeur exige que les employés soient porteurs d’un passeport vaccinal, des segments d’une main-d’œuvre diversifiée peuvent être touchés négativement. Ainsi, avant d’adopter un passeport vaccinal numérique, il est essentiel que les employeurs évaluent ces considérations éthiques et restent vigilants dans l’identification du potentiel de l’impact disparate causé par la distribution inéquitable des vaccins nationaux.

Où cela laisse-t-il les employeurs?

On ne sait toujours pas ce qui va se passer au cours des prochaines semaines et des prochains mois en ce qui concerne l’utilisation des passeports vaccinaux numériques. Seront-ils largement utilisés dans le but de nous ramener à la vie prédémique, ou sont-ils si risqués qu’ils deviennent des bizarreries peu utilisées? Le président Biden a inclus une directive pour les agences gouvernementales visant à « évaluer la faisabilité » de lier les vaccinations COVID-19 aux certificats internationaux de vaccination et de produire des versions numériques d’entre eux, ce qui peut être un signe avant-coureur que les passeports vaccinaux numériques seront sérieusement pris en considération dans le secteur des affaires en général. Bien que plusieurs compagnies aériennes nationales et compagnies de croisières aient mis en œuvre des exigences en matière de santé numérique, il n’existe pas encore de certification nationale de vaccination COVID-19 ni de « passeport ». Bien que cet article couvrait la plupart des risques juridiques évidents associés à un tel programme, toute l’étendue des ramifications juridiques liées aux passeports vaccinaux numériques demeure inconnue. Si votre entreprise envisage d’exiger une preuve d’inoculation pour les employés (ou les clients), vous devriez travailler en étroite collaboration avec un avocat pour tenir compte des risques juridiques et commerciaux contre l’avantage pour l’entreprise dans son ensemble. Emily Litzinger est associée chez Fisher Phillips et pratique à partir du bureau de Louisville du cabinet. Elle est une conseillère de confiance et une plaideur expérimentée qui conseille et défend les employeurs par le biais des subtilités du droit du travail et de l’emploi et travaille avec ses clients à l’élaboration de stratégies préventives pour assurer la conformité et éviter les litiges coûteux. Alexa Hanlon est associée chez Fisher Phillips et pratique à partir du bureau du cabinet à Sacramento. Elle défend et conseille ses clients sur l’évolution rapide des lois sur l’emploi, y compris la discrimination en milieu de travail, le harcèlement et les questions relatives aux salaires et aux heures. source : Avocat d’entreprise Réimprimé avec la permission de l’édition 3-24-2021 Law.com © 2021. ALM Media Properties, LLC. Tous les droits réservés. https://www.law.com/corpcounsel/2021/03/24/digital-vaccine-passports-and-the-legal-risks-for-employers/

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